Las garantías exigibles al canal de denuncias en el proyecto de ley español de protección de denunciantes

En consecuencia, continuamos a la espera de conocer el texto definitivo que va a resultar de aplicación a los informantes que trabajen en el sector privado o público en estos países y que hayan obtenido información sobre infracciones penales o administrativas graves o muy graves en un contexto laboral o profesional.

Con el texto en la mano del Proyecto de Ley español por el que se regula la protección de las personas que informan sobre infracciones normativas, así como de lucha contra la corrupción, las entidades obligadas del sector privado deben comenzar a proyectar las medidas que han de adoptar para la configuración e implementación adecuada de los canales de denuncia que cumplan las garantías exigibles, así como de las reglas que van a regir los procesos de investigación que se puedan abrir a raíz de la utilización en forma de estos canales.

Como se enfatiza en la Exposición de Motivos, la colaboración ciudadana es un elemento clave del correcto funcionamiento del Estado de Derecho, a tenor de lo dispuesto en el art. 9.1 de la Constitución Española. Por este motivo, se entiende el interés de extender la protección de los denunciantes no solo a quienes informen sobre infracciones del Derecho de la Unión establecidas en la Directiva, sino también a quienes denuncien infracciones penales y administrativas graves o muy graves de mayor impacto en la sociedad.

En este marco, se debe subrayar la importancia de incidir en la protección de los derechos de libertad de información y al periodismo de investigación. Este amparo se asienta en la actitud cívica de los denunciantes y en la relevancia de la protección de las fuentes periodísticas. Es una realidad que los denunciantes se erigen como fuentes determinantes para el periodismo de investigación.

Con estas notas iniciales, es importante entrar de forma gradual en el análisis del contenido y alcance de esta normativa, puesto que la misma presenta múltiples aristas en cuanto a su aplicación práctica y nos abre amplios interrogantes en cuanto a cuestiones relevantes, como la entrada en este ámbito de la Autoridad Independiente de protección del denunciante y el protagonismo que va a alcanzar por la amplitud de las competencias asignadas en el articulado del Proyecto.

Establecimiento de canales internos en el sector público y privado

En el ámbito privado, la obligación de establecer canales de denuncia recae sobre empresas que tengan más de cincuenta trabajadores. Aquellas entidades que superen los cincuenta trabajadores, pero no alcancen los doscientos cincuenta pueden compartir medios para la gestión de la información recibida. Por su parte, las personas jurídicas que no cumplan estos presupuestos podrán establecer su propio Sistema interno de información, con la exigencia de que cumplan con los requisitos establecidos por esta norma.

Los directores o, en tal caso el consejo de administración, son responsables de la implementación del sistema de información interna, previa consulta con la representación legal de los trabajadores.

En los grupos de empresas, la sociedad dominante debe configurar los principios y políticas que han de inspirar a toda la organización para la coordinación de todas las entidades que lo integran.

Los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, así como las fundaciones, siempre que reciban fondos públicos para su financiación, deben contar también con un canal de denuncias en todo caso.

La obligación de contar con un sistema de información interno se ha extendido en el sector público, a las Administraciones públicas, territoriales o institucionales, a las autoridades independientes u organismos que gestionan los servicios de la Seguridad Social, las universidades, las sociedades, las fundaciones y las Corporaciones de Derecho Público. El Proyecto comprende medidas especiales para municipios cuya población no supere los diez mil habitantes, dado que les permite compartir medios para la recepción de informaciones con otras Administraciones que ejerzan sus competencias en la misma comunidad autónoma.

El procedimiento que se tramitaría en el marco del sistema interno de información en el sector público, al igual que el que se pueda desarrollar ante la Autoridad Independiente de Protección del Informante, se ha de iniciar de oficio y se rige por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El funcionamiento del canal de denuncias.

Los canales de denuncia deben diseñarse, establecerse y administrarse de manera segura e incluir la información sobre la designación del responsable de su correcto funcionamiento, así como garantizar la confidencialidad de la identidad del informante y de cualquier tercero mencionado en la comunicación.

La información que puede ser objeto de transmisión ha de ser relevante, sin que se permita la inclusión de información notoria o meros rumores. En relación con el alcance de esta información que se transmite, la protección de los denunciantes se centra en las comunicaciones de hechos que se consideran razonablemente ciertos.

De la misma manera, es preciso que se preserve la confidencialidad y que se permita la comunicación anónima. El legislador español, en la línea marcada por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, ha optado por regular la información de carácter anónimo y proteger a la persona que la comunica. La empresa tiene que tomar medidas para garantizar la protección de datos y evitar el acceso a esta información por el personal no autorizado.

El procedimiento para el tratamiento de la información objeto de denuncia ha de responder a unos contenidos y principios mínimos:

• Es necesario que se proporcione información adecuada sobre el funcionamiento de los canales de comunicación interna y externa.
• Es preciso identificar correctamente el canal interno para que resulte accesible para todos los interesados en su uso.
• Es imprescindible identificar el órgano encargado del sistema interno de denuncias, que puede ser una persona física o un órgano colegiado y que ha de actuar con autonomía. Es posible delegar la gestión del sistema interno de información a un tercero externo a la organización, medida que sin duda va a facilitar a las empresas el cumplimiento de los presupuestos legales relativos a la protección de denunciantes.
• En el aspecto relativo al tratamiento de datos debemos destacar la importancia de preservar la identidad del denunciante.
• En el caso de que el denunciante se identifique, es obligado enviarle un acuse de recibo de la comunicación dentro de los siete días naturales siguientes a su recepción, a menos que ello exponga la confidencialidad de la comunicación.
• Es necesario mantener abierta la posibilidad de comunicación con el informante y, si se considera necesario, solicitar información adicional.
• El denunciante tiene el derecho a ser informado y a ser oído en cualquier momento. Dicha comunicación es necesaria para garantizar la conclusión satisfactoria de la investigación.
• Las personas a las que se refieren los hechos objeto de denuncia también cuentan con sus derechos. En todo momento se ha de respetar la presunción de inocencia, el derecho a ser oído y el honor del investigado.
• La determinación de la duración del proceso de investigación, y el respeto del plazo máximo de tres meses de tramitación, a salvo de supuestos especiales y complejos que requieran una prórroga del plazo de tres meses adicionales, es un aspecto relevante.

Los sistemas de información internos, en cualquiera de sus fórmulas de gestión, deben ser utilizados con carácter preferente y deben permitir comunicar información sobre las infracciones. No obstante, el informante tiene el derecho a elegir si utiliza el canal interno o externo.

El canal externo. La Autoridad de Protección al Denunciante

En el Proyecto se prevé la implementación de un canal externo cuya llevanza corresponde a la Autoridad Independiente de Protección del Informante.

En el esquema de la norma destaca la configuración dada por el legislador a la Autoridad Independiente de protección del denunciante, instituida como un ente de derecho público con personalidad jurídica propia, autonomía e independencia orgánica, que cobra un protagonismo claro en todo el entramado de amparo al denunciante.

En aquellas comunidades autónomas que se decida la creación de este tipo de entes, adoptarán la denominación de Autoridades Independientes Autonómicas. Por su parte, en aquellos territorios que no se prevea la creación de una Autoridad de esta naturaleza, se facilitará el acceso al canal externo de la Autoridad Independiente de Protección del Informante.

Esta Autoridad debe proveer medidas el apoyo y medidas de protección efectivas al informante, para lo cual deben brindarle información y asesoramiento exhaustivos, accesibles y gratuitos. Excepcionalmente, puede proporcionarle también apoyo financiero y psicológico. Entre sus competencias, se comprende, igualmente, las de elaborar circulares y recomendaciones que establezcan los criterios y prácticas adecuadas para el cumplimiento de la Ley.

En cuanto a la tramitación del procedimiento, se prevén en el Proyecto una serie de normas que regulan la recepción de informaciones; así como los trámites de admisión, instrucción y terminación del proceso. Del mismo modo, estos canales están sujetos a una serie de garantías referidas a la comunicación anónima, la posibilidad de realizar la denuncia verbal o por escrito, así como a la forma de comparecer ante la Autoridad Independiente de Protección al Denunciante.

Exención de responsabilidad y prohibición de represalias

El denunciante que actúe de buena fe quedará exento de toda responsabilidad. Del mismo modo, se contempla una presunción refutable en el ámbito laboral en favor del informante que sufra un daño.

Los denunciantes de los canales internos y externos cuentan con un régimen de protección específica frente a las represalias. El Proyecto subraya la prohibición de todo acto que pueda constituir una represalia o amenaza contra las personas que presenten una comunicación referida a una infracción. Entre los supuestos de prohibición de represalias se contempla el despido, las referencias negativas en el lugar de trabajo, la suspensión del contrato, la intimidación, el trato desfavorable o las conductas atentatorias contra la reputación. En el caso de que concurran, estos actos se considerarán nulos, y darán lugar, en su caso, a medidas disciplinarias correctoras o de responsabilidad. En los supuestos que corresponda, se prevé la posibilidad de que se reconozca el derecho de la parte perjudicada a la recepción de una indemnización por daños y perjuicios.

Del mismo modo, se contempla en el Proyecto que cuando una persona haya participado en la comisión de una infracción administrativa objeto de denuncia y, posteriormente, proceda a denunciar estos hechos con anterioridad a la incoación del procedimiento sancionador o a la apertura de un proceso de investigación, se podrá activar un programa de clemencia.

Infracciones. Procedimiento sancionador

La Autoridad Independiente de protección del denunciante tiene la potestad sancionadora.

Las infracciones en las que se puede incurrir en el ámbito de esta norma se clasifican en muy graves, graves o leves.

En cuanto al sistema sancionador que prevé la Ley, se puede diferenciar entre sanciones leves, graves y muy graves.

• En el caso de personas físicas las multas podrán tener una cuantía de 10.000 euros por infracciones leves, de 600.000 euros por infracciones graves y de un millón de euros en caso de infracciones muy graves
• En cuanto a las personas jurídicas las multas podrán ascender a 100.000 euros en caso de infracciones leves, 600.00 euros en caso de infracciones graves y de 1 millón por infracciones muy graves

Las sanciones por infracciones muy graves de cuantía igual o superior a 600.001 euros impuestas a entidades jurídicas podrán ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado, tras la firmeza de la resolución en vía administrativa. Esta publicación deberá integrar información sobre el tipo y naturaleza de la infracción y en su caso, la identidad de las personas responsable de las mismas de acuerdo con la normativa en materia de protección de datos.

En la Disposición Final Tercera del Proyecto, se prevé también la modificación del art. 71.1b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, referido a las prohibiciones de contratar, que se extiende a las infracciones muy graves previstas en la Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

Conclusión

Los postulados de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión marcan un hito decisivo en la lucha contra las infracciones de índole administrativa y penal en el marco de la Unión Europea. Con el Proyecto de fecha 22 de septiembre de 2022 se avanza firmemente en el proceso de transposición de la Directiva por parte del Estado español. Aunque de forma tardía, es necesario contar con este instrumento de protección de los denunciantes para cumplir con los compromisos asumidos por el Estado español.

La colaboración ciudadana se reconoce de esta forma como un instrumento critico para conocer la existencia, alcance y circunstancias en las que se han cometido las infracciones de toda índole en el marco del sector privado y público.

Por este motivo, es necesario que se adopten medidas de forma inmediata para que se tome conciencia de la relevancia que van a adquirir estos canales de denuncias dentro de las organizaciones. El esquema de derechos y garantías debe amoldarse a los dictados del proyecto de ley y estudiar cómo van a integrarse dentro del marco global de compliance de cada entidad.

En el sector privado, con el fin de incentivar esta colaboración, se considera prioritaria la implementación de canales de información por parte de las entidades de más de 50 trabajadores para comunicar de forma segura, anónima y confidencial cualquier tipo de infracción. No obstante, las entidades que no cuenten con 50 trabajadores deben también tomar nota sobre los principios y garantías, así como del espíritu y razón de ser de esta normativa, ya que de la misma manera van a operar con otras entidades que sí están obligadas a contar con estos sistemas, dentro de un mercado global en el que todas las operativas resultan interconectadas.

Con la misma idea de alcanzar el objetivo de último de que resulten efectivos estos sistemas de traslado de información en el seno de las organizaciones, también se requiere adaptar de forma lógica e integrada las disposiciones contenidas en los códigos éticos, a los efectos de que estos sistemas contribuyan a incrementar y reforzar la cultura empresarial del respeto al Derecho.

En síntesis, en el esquema global de cumplimiento, se debe tener muy presente a todos los niveles la importancia de fomentar el traslado de información relevante referida a irregularidades e infracciones por parte de aquellas personas que operan desde dentro de la organización, así como por parte de aquellos terceros que colaboran de cualquier forma con la entidad.